一项发明的提出，往往遵循“问题-解决方案”的发明构思逻辑，在进行专利创造性评判时，往往是针对“解决方案”是否具有非显而易见性进行评述。当技术方案相对简单却能有效解决长期被忽略的关键问题时，“发现问题”本身即构成突出的实质性特点，应成为创造性评判的核心维度。但在确权实务中，从业者往往会难以理解到“发现问题”或“提出问题”对创造性的价值，在此，我们尝试对“发现问题”进行分析，以理清“发现问题”与创造性之间的逻辑关系，让技术创新体现出应有的价值。
话题引入：
从牛顿发现地球引力说起苹果成熟后会往下落，这是司空见惯的现象。但当一个苹果砸到牛顿头上时，他提出一个问题：苹果为什么会掉下来？
他脑袋中立马出现一个回答：因为他太熟了。
他又提出一个疑问：为什么苹果只向地上落下，却不向天上飞去？
然后他就开始研究这个问题，最后发现地球的引力。
这是一个大家熟知的故事，通过这个故事，我们可以引入两个概念：“观测到现象”和“提出问题”。
苹果成熟后会自动下落，这是一个司空见惯的“客观现象”，由于事实的客观存在，大家都能看到这个现象，并没有人去深究。而当牛顿思考到“为什么苹果只向下落，却不向填上飞去”时，便提出了一个问题，或者说他发现了这个问题，由于对这个问题的研究，才进一步发现地球的引力。
所以，观测到现象，并不会引发改进动机，只有针对现象提出问题，才会有进一步的思考，因而产生解决问题的想法。
创造性审查对“发现问题”中的概念混同
在进行创造性审查时，发明构思往往遵循“问题-解决方案”的逻辑，只有提出问题，才有进一步改进的动机。有些技术往往就是一层“窗户纸”，一旦提出问题，对应的解决方案也就很容易实现。但是在专利审查中，这种发明很难授权，即便授权，也很容易被无效，其中的关键点，就是实务审查时无形中赋予了“发现问题”两层含义，且两层含义存在相互混同。
在专利审查中，“发现问题”和“提出问题”往往是同时出现的，一般会认为两者的概念存在等同，事实并非如此。
“发现问题”的一层含义，便是提出问题，为了概念区分，我们都用“提出问题”表示发现了现实中存在的问题，作为技术改进的动机。
实务中“发现问题”所表现出的另一层含义，我们可以表示为“观测到现象”，只是看到或发现一种事实情况，例如看到苹果往下落而不是往天上飞。
这里我们要再次确认，“观测到现象”并不会引发对于技术的改进动机，因为在这个层面，潜意识中我们认为这个事物就应该是这样。只有当我们不把它作为一个常规现象看待时，才会“提出问题”，这个时候才可说是发现了一个问题。
然而在专利审查中，我们常常会看到审查员说某个问题是客观存在的，或者认为本领域技术人员能够发现某某问题，有动机结合对比文件进行改进，这实际就是把本领域技术人员能够“观测到现象”，误认为是“提出问题”。
从最高院案例看“发现问题”的概念混同
关于“发现问题”和“提出问题”对于专利的创造性有贡献，目前的大部分文章都是基于（2020）最高法知行终183号案例.
案件简介：
该案件专利是大疆公司申请的一种云台，面临的问题是现有三轴云台只有工作时才会通过三台电机对转动角度进行限位，非工作状态三轴都是自由的。其改进是包含一锁定结构，锁定结构设置于俯仰轴结构上，锁定结构在云台非工作状态下将相机锁定在预定角度。
该专利被提起无效，证据1是一种固定云台，其中的“旋转分度和锁定组件”可以对摆动头上的摄像机进行锁定就位，但并没有区分工作状态还是非工作状态。在国知局作出的第38122号无效审查决定中根据证据1认定大疆专利权利要求1无效，一审判决驳回大疆公司的诉讼请求，大疆公司向最高院提起上诉。
大疆观点：
大疆公司主张，证据1是固定云台非增稳云台，非同类产品。本专利发现并解决了现有技术中没有注意到的技术问题，具有创造性。具体而言，其锁定机构能够阻止云台处于非工作状态下随意转动，从而保证了在云台处于非工作状态下可以进行确定的位置固定。在本申请被公开之前，并没有任何技术资料或者以其他方式公开披露上述技术手段可以这样进行运用。
法院观点：
提出新的技术问题或者发现现有技术中存在的技术缺陷本身是否应该在创造性判断中予以考量，需要根据案件具体情况确定。不排除在特定情况下，“提出问题”“发现问题”可能比“解决问题”更重要。如果在创造性判断过程中缺乏关于“‘问题的提出’对本领域技术人员来说是否显而易见”的考量，可能导致创造性判断陷入后见之明的误区。
具体到本案中，本专利虽然提出了“云台电机轴在非工作状态下的锁定”的具体技术问题，但是，当云台处于电机调整角度范围之外的“非工作状态”时，该类型云台所存在的“随意摆动、不便于保管、携带与使用”的缺陷是显性的、直接能够发现的，本领域技术人员、甚至是云台的使用者在面对该缺陷时，自然就会想到该缺陷是由于云台在“非工作状态”无法锁定位置这一技术问题而引发的，因此，大疆公司所主张的“本专利发现并解决了现有技术中没有注意到的”技术问题不具有非显而易见性，本案专利的创造性判断中，仅就“问题的提出”而言，应当认定现有技术已经给出了相应的技术启示。
案件分析：
从该案例可以看出，大疆公司认为“本专利发现并解决了现有技术中没有注意到的”的问题，实际想要表达的意思是，现有的增稳云台在非工作状态下的“乱摆”，是电机在非工作状态呈现的一种自然状态，是行业所默认的，没有人想着去改进，而大疆公司是把他作为一个问题提出来了，进而才有改进的动机。
而法院却认为“该类型云台所存在的“随意摆动、不便于保管、携带与使用”的缺陷是显性的、直接能够发现的，本领域技术人员、甚至是云台的使用者在面对该缺陷时，自然就会想到该缺陷问题”。
显然，按照我们前面的分析，云台的“随意摆动”只是本领域人员观测到现象，云台非工作状态下的自由转动也是失去电机控制后的客观事实。甚至有可能使用者会认为这是实现工作状态云台自由转动的必然结果。只有当提出“是否能够让云台在非工作状态下也有角度限制”的问题后，才会触发改进动机。
所以，从判定专利创造性的角度，我们把“发现问题”理解为“提出问题”的含义。但当判定“发现问题”是否存在难度时，我们又会把“观测到现象”等同于“发现问题”。最终的结果就是，“观测到现象”等同于“提出问题”，大大降低技术创造性价值。
深入行业背景看技术问题案例
在第41958号无效决定中，涉案专利保护一种餐馆服务系统，该案件的典型意义在于强度了“发明构思”的重要性。该案件涉及一种餐馆服务系统，针对现有的服务员上菜或者顾客自行取餐造成的不便问题，提出将餐饮食品放置在轨道上，借助重力作用滑动运送到顾客的餐桌，既不需要服务员，也不用顾客自行去取餐。
无效中关键证据1，也是通过重力作用在轨道上进行餐饮食品运送，但不同点是把食品运送到柜台，再由服务员送到餐桌。从技术层面来说，涉案专利与证据1的运送系统并没有太大区别。
在无效决定中合议组一个重要的考虑点是，从餐饮行业的发展来看，餐饮行业一直沿用人工送餐模式，这与行业性质密不可分。人们到参观就餐很大程度是为了享受这中服务的便利和惬意，这种模式下难以取消人工模式。证据1中最终由人工送餐也是这种理念的体现。
根据该案例可以看到，无效合议组这部分对于餐饮行业惯用服务的分析，其实质就是在指出本领域人员虽然能够观测到人工送餐的现象，但结合行业性质，人工送餐是一种惯性思维，并没有当成一种问题提出，这种惯性思维反而会阻止人们提出问题去改进。该专利最终得以维持有效。
反过来思考下，如果我们认为“服务员送餐到餐桌”这种客观现象，等同于能够发现其存在时间和便利性上的问题，那本专利很可能也没有创造性。
任何技术的进步，都不是信手拈来
在无效实务中，曾多次听到“该问题是客观存在的，本领域技术人员有动机去改进”的观点，这实际就是混同了“发现问题”的两层含义，未区分“观测到现象”与“提出问题”。
在实际生活中，这种后见之明的思维是一直存在的，而且很难避免。
如根据目前考古史料，用于辅助上马的单马镫大概在公元270年出现，但直到公元320年才出现双马镫，双马镫对于骑兵的作战能力直线提升。我们现在来看这似乎不可思议，在单马镫的基础上为了提升骑行中的支撑设置双马镫不是很容易想到吗，但在当时的环境下，可能大家会认为骑马，就应该是这样，他们只是观测到现象，并没有提出问题，也就没有改进动机。
又如在小米汽车提出直接在车上设置手机支架接口前，大家都是想着怎么去改进手机支架，而没有提出怎么改进车体去适应手机支架。一旦他提出后，这个方案似乎又变得没什么技术含量。
任何技术的进步，都不是信手拈来。在专利确权过程中，如果不考虑当时的环境和背景，笼统的把客观存在的现象认定为本领域技术人员能够注意到的问题，将会导致一些有价值的创新被否决，这对创新，可能是重大的打击。
再小的创新，也值得专利保护。
(IPR视界 韦超峰)